O sócio-fundador da LBCA, Yun Ki Lee, concedeu entrevista ao jornal “Valor Econômico” para comentar estudo que aponta a condenação criminal de 82% de executivos em decisões dos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais, mesmo sem provas diretas de participação nos ilícitos, liderados por crimes contra a ordem econômica. Para Yun, “o fiscal da área tributária tem o dever de fazer uma representação para fins penais se detecta algum indício de crime”, sendo o compliance autônomo uma das medidas preventivas que os executivos possam se valer.
Confira a íntegra da matéria:
Sócios, diretores e gerentes foram condenados criminalmente em 82% dos casos que chegaram à Justiça, mesmo sem provas diretas da participação deles nos atos ilícitos. É o que aponta um levantamento feito pelo escritório Viseu Advogados, que analisou 216 decisões de Tribunais de Justiça (TJs) e dos Tribunais Regionais Federais (TRFs) proferidas entre 2013 e este ano. Foram 176 condenações, 24 absolvições (11%) e 16 prescrições (7%).
Como na esfera penal as empresas não podem ser réus, a responsabilidade tem recaído sobre os dirigentes, nos casos em que não existem provas detalhadas de quem cometeu o crime. Em geral esses processos têm origem em discussões judiciais de outras esferas, como tributária, societária e ambiental, que acabam com desdobramentos na área criminal, por meio de representações ao Ministério Público, órgão que pode oferecer denúncia.
Boa parte dos processos analisados trata de crimes contra a ordem tributária (86 do total de 216). A pesquisa mostra um índice de condenação de 90%, em 77 processos. Na segunda posição estão os crimes de apropriação indébita (comum e de verbas previdenciárias). Em 27 processos, foram 24 condenações (89%). Em seguida, vêm os crimes contra o meio ambiente e o patrimônio genético, com 34 processos e 18 condenações (53%).
Para a advogada Carla Rahal, que coordenou o levantamento, os números refletem a gravidade do tema. De acordo com ela, na maioria das vezes, dirigentes são responsabilizados por decisões e atos de terceiros, sem que haja qualquer comprovação de participação direta ou indireta.
“A exigência de agilidade na tomada de decisões expõe os administradores e executivos a riscos que podem comprometer, além do seu patrimônio pessoal, a sua liberdade”, diz a especialista em crimes econômicos e digitais e compliance. Ela acrescenta que essas condenações acabam gerando gestões tímidas, “por temerem a atribuição de responsabilidades criminais por atos não praticados por eles”.
O alto índice de condenações não surpreende quem atua na área, segundo Davi Tangerino, criminalista no Davi Tangerino e Salo de Carvalho Advogados. Um dos motivos, segundo ele, é o uso superficial da chamada teoria do domínio do fato, com a condenação de chefes, diretores e executivos pela mera posição que ocupam. “Essa teoria foi muito mal empregada no caso do mensalão, julgado pelo STF [Supremo Tribunal Federal], e isso frutificou nas demais instâncias”, afirma.
Ele considera complicado aplicar essa teoria de forma ampla na área penal, que é fundamentada na responsabilidade subjetiva – ou seja, o acusado só pode ser condenado se agiu com dolo ou culpa. Para ele, seria como dar uma responsabilidade objetiva (baseada no dano), que só é admitida em outros ramos do direito para fins indenizatórios, e não punitivos.
“Eu brinco com meus clientes. Hoje existe uma irracionalidade no sistema punitivo empresarial e a empresa não deve mais se perguntar se vai ter um problema criminal, mas quando terá. Muito provavelmente, médias e grandes empresas terão”, diz Tangerino.
Recentemente, a 2ª Turma do Tribunal Regional Federal (TRF) da 2ª Região, com sede no Rio de Janeiro, condenou três executivos que já tinham deixado cargos de gerência em uma indústria de papéis por crime ambiental gerado com um rompimento, em março de 2003, de uma barragem de resíduos industriais, localizada em Cataguazes (MG).
Os desembargadores destacaram que o fato de não estarem mais na empresa não os afasta da responsabilidade, uma vez que, em temas de direito criminal ambiental, “pode-se observar que as decisões do poluidor são tomadas em determinada data, mas as consequências só vêm a aparecer (se aparecerem) tempos depois”.
Ainda segundo os magistrados, os executivos ocupariam “posição de garante [que possui a obrigação jurídica de impedir o ocorrido], razão pela qual teriam o dever de agir de forma a evitá-lo”, segundo a decisão (processo nº 0011381-66.2017.4.02.0000).
Por fim, ressaltaram que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), com relação aos crimes societários, se posiciona no sentido de abrandar o que está disposto no artigo 41 do Código de Processo Penal. Pelo dispositivo, a denúncia ou queixa deve conter “a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas”.
Para os desembargadores, nesses casos, nem sempre é possível, na fase de formulação da peça acusatória, “operar a uma descrição detalhada da atuação de cada um dos indiciados, admitindo-se, em consequência, um relato mais generalizado do comportamento que se tem como violador do regramento de regência”.
Na área tributária, também há um número grande de condenações. O que tem contribuído, segundo especialistas, é a forma de atuação da Receita Federal. “Não está [a Receita] olhando para a pessoa física que cometeu a infração tributária, mas para a pessoa jurídica. Assim coloca como devedor solidário os diretores estatutários”, diz o advogado Davi Tangerino. “Ao oferecer denúncias na área penal diante de uma autuação fiscal, Polícia e Ministério Público deveriam tomar mais cuidado na definição de autorias.”
De acordo com o tributarista Yun Ki Lee, sócio do escritório Lee, Brock, Camargo Advogados, o fiscal da área tributária tem o dever de fazer uma representação para fins penais se detecta algum indício de crime. E a solução para a prevenção, acrescenta, é investir em um compliance autônomo que possa atuar antes da tomada de uma decisão. Lee lembra, porém, que a empresa pode, a qualquer tempo, desistir de uma ação tributária e pagar os valores da autuação. Assim, evitaria uma ação penal e eventual condenação.
Recentemente, o proprietário de uma empresa foi condenado a três anos e 9 meses de prisão com o entendimento de que, como responsável pelo negócio, “era o beneficiário do lucro obtido com a sonegação fiscal perpetrada” e não haveria como afirmar que não tivesse conhecimento dos fatos. A decisão é da 8ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo (apelação criminal nº 0045288-06.2009.8.26.0050).
Em um caso de gestão fraudulenta, o TRF da 3ª Região, com sede em São Paulo, condenou diretores de uma instituição financeira a três anos e seis meses de prisão (processo nº 0002883-06.2005.4.03.6181). Para a 11ª Turma, “ambos os acusados deviam e podiam agir para evitar o resultado, mormente porque figuram na posição de garantes”.
Diante dos crescentes desdobramentos criminais, os administradores tentam entender a real dimensão das suas responsabilidades, de acordo com o advogado Carlos Lobo, da área societária do Veirano. As empresas, acrescenta, também têm sido proativas, com políticas internas de prevenção. “Estamos num momento de amadurecimento das empresas e de seus administradores.”
