Em meio às discussões da reforma tributária, que tem como premissa a simplificação do sistema tributário em nosso país, as empresas brasileiras começam o ano de 2022 em meio ao embate acerca da cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS haja vista a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que definiu que a cobrança do tributo era inconstitucional por não estar previamente regulada em Lei Complementar.
Essa discussão não é de hoje. Em 2011, alguns Estados se reuniram e celebraram o Protocolo ICMS nº 21/2011 já no intuito de exigir o recolhimento do ICMS calculado pela diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual nas aquisições interestaduais, por consumidor final, de bens ou mercadorias de forma não presencial, convenio este que veio a ser declarado inconstitucional pelo STF em 2014.
O assunto voltou a ser tratado pela Emenda Constitucional nº 87/2015, “regulamentada” pelo Convênio ICMS nº 93/2015, e que passou a ser aplicado a partir de 2016.
Não obstante, em fevereiro de 2021, o STF declarou a inconstitucionalidade da cobrança, sob o fundamento de que a as normas gerais para instutir a cobrança deveria ser, nos termos do Código Tributário Nacional, instituída por meio de Lei Complementar, sendo inservível a tanto Convênio Confaz.
Não obstante, o STF viu por bem modular os efeitos da decisão para determinar que, exceto para as ações já ajuizadas, restariam convalidadas as regras de cobrança do DIFAL até então vigentes, determinando-se ainda prazo até 31 de dezembro de 2021 para que o Congresso Nacional aprovasse a lei complementar pertinente.
E assim foi feito: o texto da Lei Complementar 190 foi finalizado pelo Congresso no dia 20 de dezembro, mas somente sancionado pelo presidente da república no início de janeiro de 2022.
A demora na sanção e publicação da Lei Complementar 190/2022 trouxe graves consequências, visto que, segundo o princípio da anterioridade, que rege o ICMS, é proibido instituir ou majorar tributos no mesmo exercício financeiro em que tenha sido publicada lei que instituiu ou aumentou tributo.
É fato que alguns Estados se anteciparam e ainda em 2021 ajustaram suas legislações à Lei Complementar que não havia ainda sido publicada. Também o Confaz editou o Convênio ICMS nº 236/2021 para supostamente regulamentar a cobrança do DIFAL já em 2022. E aí começou todo o embate e insegurança das empresas: pagar ou não pagar o tributo?
Por um lado, empresas que tenham operações interestaduais significativas que destinem bens ou mercadorias para consumidores finais ganham competitividade reduzindo o valor do DIFAL dos preços dos produtos ou aumento das margens de lucro.
Por outro lado, os Estados não pretendem renunciar a cerca de R$ 9,8 bilhões em arrecadação em 2022 e, para tanto, alegam que a Lei Complementar 190/2022 não instituiu ou majorou tributo, mas simplesmente tratou da divisão da carga tributária já existente.
Um breve histórico sobre a aprovação do DIFAL 2022
Foi sancionada pelo Presidente da República a Lei Complementar 190/2022, com o objetivo de regulamentar a cobrança do DIFAL – ICMS nas operações interestaduais que destinem bens, mercadorias e serviços a consumidores finais.
Tal ação decorreu da decisão do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469, ajuizada pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (ABCOMM) em que ficou definido que a cobrança do ICMS-DIFAL, conforme instituída pela Emenda Constitucional 87/2015 era inconstitucional, tendo em vista a necessidade de que as regras gerais para a cobrança deveriam ser veiculadas em lei complementar.
A decisão do STF foi modulada para que seus efeitos só passassem a vigorar em 2022, relegando assim a responsabilidade ao legislativo e executivo de publicar a lei complementar faltante até 31 de dezembro de 2021. Ocorre que o projeto de lei complementar foi aprovado pelo Congresso em dezembro de 2021, mas somente sancionado pelo Presidente da República em 5 de janeiro de 2022.
Numa breve introdução, o DIFAL ICMS nada mais é do que o tributo que uma organização precisa pagar quando comercializa um produto para seu usuário final e que não é contribuinte de ICMS, sendo a localização de Estado distinta entre empresa e consumidor final.
Ou seja, o DIFAL se baseia na diferença de alíquota interestadual e a do Estado que será enviada a mercadoria, tendo como alvo principal aqueles que competem a função no mercado como e-commerce.
