Este ano promete ser palco de uma série de decisões tributárias importantes. Uma delas será o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS.
1. Esse novo julgamento tem similaridade com a decisão acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS?
Sim, os fundamentos a serem decididos são em tudo semelhantes à temática julgada no RE 574.706 (Tema 69), decisão que ficou conhecida como a “Tese do Século”. O STF fundamentalmente entendeu que a parcela de ICMS que afetava a base de cálculo das contribuições PIS e COFINS não tem natureza de receita ou faturamento das empresas e sim receita dos Estados e do Distrito Federal.
2. O julgamento acerca da tese filhote “exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS” já está em curso?
Sim, o placar do Plenário Virtual do STF está empatado em 4 a 4. O julgamento foi suspenso em razão de pedido de destaque do ministro Luiz Fux, devendo ser reincluído em pauta para julgamento presencial. O voto do relator (ministro Celso de Mello) foi favorável aos contribuintes:
“O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte”.
3. O entendimento da exclusão do ISS vem sendo aplicado pela Justiça?
Sim, embora ainda não haja decisão de mérito do Supremo, algumas cortes federais estão aplicando, por analogia, os fundamentos da decisão do STF sobre ICMS, ou seja, que a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e COFINS é direito dos contribuintes tendo em vista que o ISS não constitui receita destes, mas sim receita dos municípios e do Distrito Federal.
4. Deve haver modulação da decisão, se aprovada?
A expectativa é que sim, que caso o STF decida favoravelmente aos contribuintes haja modulação dos efeitos da decisão. Se a modulação for semelhante à que foi decidida na tese acerca da exclusão do ICMS, os efeitos, para os contribuintes que não ajuizaram ação até a data da conclusão do julgamento, serão prospectivos apenas. A modulação de efeitos, nestes casos, visa diminuir os impactos da decisão com relação aos cofres públicos.
5. Eventual decisão favorável aos contribuintes que vier a ser exarada pelo STF beneficiará também os contribuintes que não tenham ajuizado ação para pleitear a exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS?
Se mantido o mesmo padrão de modulação de efeitos, a decisão beneficiará os contribuintes que não tiverem ingressado com a ação até a data do julgamento somente com relação aos fatos geradores posteriores àquela data, ou seja, não lhes será garantida a restituição ou a compensação dos valores pagos a maior no passado.
Por esta razão é altamente recomendável aos contribuintes que ainda não ajuizaram ação que o façam o quanto antes, com vistas a garantir a possibilidade de restituição ou compensação dos valores pagos no passado, com início em 5 anos prévios à interposição da medida.
