Com a popularização da Internet é cada vez mais fácil adquirir produtos e serviços através do chamado e-commerce.
Se por um lado temos a facilidade e a comodidade que vieram com essa nova forma de aquisição; por outro é possível notar um claro aumento na vulnerabilidade do consumidor, que não tem mais uma visualização clara de quem é o fornecedor que está por trás da plataforma digital, que oferece o produto ou serviço em questão.
Aliado ao crescimento da utilização do e-commerce, vimos também um crescimento no âmbito das reclamações.
Segundo a SENACON¹, em 2021 foram realizados 1.823.797 (um milhão, oitocentos e vinte e três setecentos e noventa e sete) atendimentos nos Procons integrados à Sindec (Secretaria Nacional do Consumidor Sistema Nacional de Informações de Defesa do Consumidor) e foram registradas 1.434.101 reclamações na plataforma on-line consumidor.gov.br, criada em 2014, sendo que o comércio eletrônico está entre os 3 setores mais demandados em ambos os sistemas.
O aumento no número de reclamações indica que consumidor – que já era considerado parte vulnerável na relação de consumo em relação ao fornecedor, quando da promulgação do Código de Defesa do Consumidor – provavelmente teve sua vulnerabilidade agravada diante do cenário digital atual.
Além disso, tem se tornado comum que os designers das plataformas virtuais se utilizem de técnicas conhecidas como “dark patterns” em que a plataforma digital é criada de forma a seduzir o consumidor a adquirir o produto ou serviço ofertado, utilizando-se de pretextos nem sempre podem ser considerados regulares ou de acordo com as melhores práticas.
De acordo com uma plataforma² popular voltada ao conteúdo de tecnologia, as “dark patterns” são conhecidas como elementos de interface que tentam induzir o usuário a optar por algo que, na verdade, não era sua intenção real ou inicial.
A expressão surgiu em 2010 por Harry Brignull e são considerados dark patterns os elementos que atravessam a linha da prática de chamar a atenção de forma inofensiva para uma prática manipuladora que acarreta em prejuízo para o consumidor.
Há diversas formas de utilização de tais elementos, desde solicitações de cookies, pop-us, e-mails, newsletter, notas de rodapé, podendo se dar também em jogos e sites.
A exibição de um botão recusar ou cancelar de forma discreta ou a oferta de algo pago entre exibições de itens gratuitos também é uma forma de dark pattern.
Segundo Miguel Chromik e outros autores³, há 5 categorias de dark patterns, cujas expressões traduzidas seriam: (i) aquelas realizadas com base em um incômodo; (ii) aquelas que envolvem criação de uma dificuldade; (iii) aquelas que apresentam algo de modo furtivo; (iv) as que realizam a manipulação de interface; e (v) as que induzem a uma ação forçada.
Ao voltarmos para a vulnerabilidade do consumidor, a doutrina tradicional separa a vulnerabilidade do consumidor em quatro modalidades, a saber: (i) técnica; (ii) jurídica; (iii) fática; e (iv) informacional[ECMB1] .
A técnica nada mais é do que a ausência de conhecimento específico e técnico do produto ou serviço; a jurídica é voltada à debilidade do consumidor em relação a questões jurídicas, contábeis e científicas e também quanto a análise de cláusulas contratuais.
A vulnerabilidade fática decorre de insuficiência e fragilidade econômica ou psicológica em relação ao fornecedor.
Já a vulnerabilidade informacional, defendida por alguns doutrinadores (outros entendem se tratar de uma subespécie da fragilidade fática), é voltada à fragilidade em relação às informações a respeito dos bens e serviços, uma vez que o consumidor é bombardeado por técnicas agressivas de ofertas, com cada vez maior poder de persuasão.
Assim, além de fatores que advém da realidade do comércio eletrônico, como a ausência de pessoalidade do fornecedor que pode estar na mesma jurisdição que o consumidor ou até mesmo em jurisdição diversa, temos a vulnerabilidade informacional do consumidor que é decorrente de técnicas agressivas de ofertas e de convencimento, extremamente presentes no ambiente digital.
A publicidade fora do ambiente virtual se restringe a alguns espaços e momentos. Já no ambiente virtual, ela ocorre de forma constante e permanente, porque acompanha o usuário – seja ao avisar que o item que ele inseriu no carrinho possui baixo estoque, seja com surgimento de pop-ups, spam, links patrocinados. Outro exemplo bastante presente é a publicidade velada sob o manto de crítica ou avaliação de suposto usuário.io.
Além disso, com a coleta de dados dos usuários, a publicidade eletrônica ganha cada vez mais direcionamento, o que pode até trazer benefícios para o consumidor, mas também gera maior dificuldade de que ele possa refletir adequadamente sobre a contratação.
O Código de Defesa do Consumidor já é claro ao determinar em seu artigo 6º, III e IV, direito básico do consumidor o acesso à informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços e que são práticas abusivas e, portanto, ilegais a utilização de métodos comerciais coercitivos ou desleais que possam induzir o consumidor a erro.
Ocorre que o conceito de publicidade abusiva prevista no artigo 37, § 2° não é tão específico à medida que dispõe apenas que seria considerada abusiva a propaganda que induz o consumidor a se comportar de forma prejudicial.
Assim, acompanhando essa onda crescente de reclamações, houve também uma maior preocupação do legislador nos últimos anos em cumprir seu dever constitucional e garantir a proteção aos consumidores que têm sua vulnerabilidade cada vez mais acentuada diante desse novo cenário tecnológico.
Considerando que o Código de Defesa do Consumidor foi promulgado nos anos noventa, surgiram alguns Decretos nos últimos anos a fim de regulamentar o comércio eletrônico, inexistente na época do Código citado.
O primeiro foi o Decreto 7962/2013 e, posteriormente, veio o Decreto 10.271/2020, advindo da Resolução 37/19 do Mercosul e que estabelece padrões mínimos de proteção ao consumidor.
Após uma rápida leitura em ambos os dispositivos legais, já é possível notar uma clara preocupação do legislador com a informação disponibilizada ao consumidor, sua clareza e, ainda, a forma como a informação está disposta, se é de fácil localização e visualização, além das questões quanto ao direito ao arrependimento e atendimento facilitado.
Nesse sentido, uma forma do fornecedor demonstrar a sua boa-fé, apesar da utilização de técnicas virtuais para seduzir o consumidor, além dos mecanismos de saída, como o direito ao arrependimento, previsto no artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor é o seu balizamento com uma informação clara, adequada, ostensiva e de fácil localização, que pode ter o condão de excluir ou minimizar uma eventual responsabilização, pelos órgãos reguladores ou Poder Judiciário.
Isto porque, é no momento da oferta e da chuva de técnicas de convencimento do usuário utilizadas pela plataforma que o fornecedor também deve se preocupar em disponibilizar informações suficientes sobre o produto, de fácil acesso, com todas as possíveis peculiaridades como possíveis atualizações e requisitos de utilização.
Ora, se o fornecedor dispõe de técnicas de design para atrair o consumidor que, por vezes, podem ser consideradas abusivas, porque não dispor de tais técnicas para também buscar informar o consumidor de forma clara, em linguagem simplificada que garanta sua compreensão, evitando termos jurídicos ou técnicos que possam ampliar a vulnerabilidade do consumidor?
Esse tipo de preocupação que era pouco observada pelos fornecedores vem mudando gradativamente e pode ser o ponto chave para que o consumidor finalmente tenha acesso adequado às informações e assim, possa haver um maior equilíbrio nessa relação com a diminuição do número de reclamações e de processos judiciais relativos ao tema.
Apesar do Código de Defesa do Consumidor já trazer a determinação de destaque das informações acerca de limitações ao direito do consumidor (artigo 54, §4º), somente isso não mostra ao usuário ou ao julgador a boa-fé efetiva do fornecedor, sendo que algum destaque ou alerta na própria plataforma digital, linguagem simplificada, seria mais eficiente e até poderia compensar a utilização de dark patterns, aos olhos do julgador.
Atualmente há forte movimento de utilização de visual law pelas empresas como forma de facilitar a compreensão de cláusulas contratuais, termos técnicos e jurídicos.
Não obstante, até mesmo esta técnica pode truncar informações caso utilizada de maneira que não facilite a compreensão da mensagem pelo receptor, como por exemplo, quando veiculam entendimento errôneo sobre o assunto, inserção de poucos elementos visuais em um texto padrão e ainda assim, complicado, com inúmeros itens e cláusulas.
É necessária uma mudança efetiva na linguagem para que o consumidor, como parte vulnerável, possa entender de fato o que está aceitando e ter plena ciência dos termos e de suas renúncias, ou seja, ter a preocupação com o real destinatário e qual a melhor forma deste compreender o que se quer informar.
Ou seja, a utilização de imagens, gráficos e fluxos deve atender necessariamente à melhora da compreensão da mensagem pela parte mais vulnerável da relação.
Além disso, um outro ponto que pode ser fundamental para evitar a responsabilização do fornecedor é a humanização do suporte e que este, sempre que possível, seja fornecido por diversas opções, como um sistema multiportas.
Isso quer dizer que se o consumidor não entendeu de forma clara o que estava contratando ou adquirindo, deve haver um suporte pré ou pós-venda eficiente, que busque entender o que o consumidor precisa e trazer os esclarecimentos necessários e solucionar a questão da melhor forma possível, sem utilizar, na medida do possível, linguagens padronizadas que tragam a impressão de que o consumidor está falando com um robô.
O sistema multiportas tem sua origem e grande utilização nos Estados Unidos e têm sido objeto de estudo de implementação no Brasil. Tal sistema busca fornecer métodos alternativos de resolução de conflitos para que se identifique qual o mais adequado para o caso.
Assim, o fornecedor que se mostra preocupado em realmente dirimir as controvérsias com o consumidor, ao fornecer diversas formas de contato, seja por telefone, chat, plataforma online, carta, mostra ainda que este valoriza o diálogo com todos os seus consumidores, buscando resolver questões sem a necessidade da intervenção do Poder Judiciário nos casos em que for possível.
Atitudes tais como a utilização do visual law e de suporte multiportas não excluem a vulnerabilidade acentuada do consumidor, mas certamente serão vistas com bons olhos pelo Poder Judiciário que, em 2021, na Justiça Estadual recebeu 1.655.989 processos sobre questões consumeristas de acordo com o Conselho Nacional de Justiça (CNJ5 ) e, vem sendo cada vez mais abarrotado com o ajuizamento de ações que poderiam ser evitadas.
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¹GOVERNO FEDERAL. Secretaria Nacional do. Ministério da Justiça e Segurança Pública. Consumidor em números 2021. Disponível em https://www.gov.br/mj/pt-br/assuntos/noticias/consumidor-em-numeros-2021-3-3-milhoes-de-reclamacoes-foram-registradas-em-todo-o-pais/consumidor-em-numeros-2021.pdf. Acesso em 17/03/2022 – pag. 3-9.
²ALMENARA, Igor, Edit.por Douglas Ciriaco. O que são Dark Patterns da web e quais riscos eles representam para você. 23/09/2021, Disponível em https://canaltech.com.br/internet/o-que-sao-dark-patterns-196194/. Acesso em 13/02/2022
³CHROMIK, Michael et al, Dark Patterns of Explainability, Transparency, and User Control for Intelligent Systems. IUI Workshops’19. 2019. Los Angeles. USA. Disponível em https://www.medien.ifi.lmu.de/pubdb/publications/pub/chromik2019iuiworkshop/chromik2019iuiworkshop.pdf
4BOLZAN, Fabrício, Direito do Consumidor Esquematizado, 2ª edição, São Paulo, Saraiva, 2014, pág. 153-158.
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Erica Marie Viterito Honda é advogada, especialista em Direito Digital Aplicado pela FGV, pós-graduanda em Direito Digital pelo ITS-Rio/UERJ e sócia da Lee, Brock, Camargo Advogados (LBCA)
